こんにちは、GODIVEです。さて2月1回目の投稿で、「刊行物公知」です。
事例：令和４年（行ケ）第１００９１号「５－アミノレブリン酸リン酸塩、その製造方法及びその用途」（知的財産高等裁判所 令和５年３月２２日）
参考： https://www.ip.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/964/091964_hanrei.pdf
争点：引用文献に一行記載されている「５－ＡＬＡホスフェート（５－アミノレブリン酸リン酸塩と同義、技術常識）」により、引用発明（発明の構成）として、新規性を否定するための引用適格性があるか？
裁判所の判断として以下示されております。
（中略）
ア 判断基準
(ｱ) 特許法２９条１項は、同項３号の「特許出願前に・・・頒布された刊行物に記載された発明」については特許を受けることができないと規定するものであるところ、上記「刊行物」に「物の発明」が記載されているというためには、同刊行物に当該物の発明の構成が開示されていることを要することはいうまでもないが、発明が技術的思想の創作であること（同法２条１項参照）にかんがみれば、当該刊行物に接した当業者が、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、特許出願時の技術常識に基づいてその技術的思想を実施し得る程度に、当該発明の技術的思想が開示されていることを要するものというべきである。
特に、当該物が新規の化学物質である場合には、新規の化学物質は製造方法その他の入手方法を見出すことが困難であることが少なくないから、刊行物にその技術的思想が開示されているというためには、一般に、当該物質の構成が開示されていることに止まらず、その製造方法を理解し得る程度の記載があることを要するというべきである。
そして、刊行物に製造方法を理解し得る程度の記載がない場合には、当該刊行物に接した当業者が、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、特許出願時の技術常識に基づいてその製造方法その他の入手方法を見いだすことができることが必要であるというべきである。
（中略）
ウ 検討
(ｱ) 原告は、甲１７文献ないし甲１９文献の記載からすれば、本件優先日当時、
５－アミノレブリン酸単体の製造方法は周知であった上、５－アミノレブリン酸をリン酸溶液に溶解すれば、弱塩基と強酸の組合せとなり、５－アミノレブリン酸リン酸塩を得ることができることは技術常識であったことからすれば、本件優先日当時の当業者は、極めて容易に5－ＡＬＡホスフェートの製造方法を理解し得たものといえる旨主張する（前記第３〔原告の主張〕２）。
そこで検討するに、上記イ(ｱ)及び(ｳ)のとおり、確かに、甲１７文献及び甲１９文献には、乙１文献（上山宏輝ほか「光合成細菌変異株による５－アミノレブリン酸の工業的生産」（生物工学会誌第７８巻第２号４８ないし５５頁、２０００年発行））を引用しつつ、「ＡＬＡ生産が確立されている」、「ＡＬＡの産生に成功した」、「発酵の下流では、イオン交換樹脂を使用するＡＬＡ精製プロセスも確立されて」いるなどと記載されている。
しかしながら、乙１文献には、「発酵液からのＡＬＡの精製」の項において、ＡＬＡが塩基性水溶液中では非常に不安定であり、種々の検討の結果、５－アミノレブリン酸塩酸塩結晶を得るプロセスを確立することに成功した旨が記載されているにすぎない（５４頁左欄１２行目ないし２０行目）。
そうすると、甲１７文献及び甲１９文献においては、細菌を培養して発酵液中にＡＬＡ（５－アミノレブリン酸）を産生させる技術は開示されているものの、５－アミノレブリン酸単体を得る技術は開示されていないというべきである。
また、上記イ(ｲ)のとおりの甲１８文献の記載によれば、同文献においては、発酵液中に培地成分と混合した状態で存在するＡＬＡの濃度が開示されているにすぎない。そうすると、甲１８文献においても、５－アミノレブリン酸単体を得る技術は開示されていないというべきである。
以上のとおり、甲１７文献ないし甲１９文献において、５－アミノレブリン酸単体を得る技術が開示されているとはいえない。
これに加え、前記⑴のとおり、引用文献においても「５－ＡＬＡは・・・化学的にきわめて不安定な物質である」、「５－ＡＬＡＨＣｌの酸性水溶液のみが充分に安定であると示される」と記載されているとおり（段落【０００７】）、
これらの事項が本件優先日当時の技術常識であったと認められることも考慮すると、本件優先日当時において、５－アミノレブリン酸単体を得る技術が周知であったとは認められない。
(ｲ) 上記に関し、原告は、５－アミノレブリン酸リン酸塩を製造する上で、５－アミノレブリン酸が物質として取り出されている必要はなく、発酵液中に培地成分等と混合した状態であってもよい旨主張する（前記第３原告の主張〕３）。
しかしながら、本件優先日当時、種々の成分を含む混合液に酸又は塩基を添加するという方法が、化合物である塩の製造方法として技術常識であったとは認められないことからすれば、引用文献に接した本件優先日当時の当業者が、化合物である５－アミノレブリン酸リン酸塩を製造する方法として、培地成分等と混合した状態で５－アミノレブリン酸が存在する発酵液にリン酸を添加する方法(又はこの発酵液をリン酸溶液に添加する方法)を、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮することなく見いだすことができたものとはいえない。また、上記イ(ｲ)ａのとおり、甲１８文献において、培地に酵母抽出物やトリプトン等が含まれることが記載されていることからも明らかなように、培地成分等と混合した状態にある発酵液には種々のイオンが夾雑物として含まれているのであるから、このような発酵液にリン酸を添加したとしても、等しい物質量の酸及び塩基の中和反応によって５－アミノレブリン酸リン酸塩という化合物が製造されたと評価することはできないというべきである。
(ｳ) したがって、原告の上記各主張はいずれも採用することができない。そして、このほか、本件優先日当時の当業者が、５－ＡＬＡホスフェートの製造方法その他の入手方法を容易に見出すことができたというべき
事情は存しない。
エ 小括
以上によれば、引用文献に接した本件優先日当時の当業者が、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、本件優先日当時の技術常識に基づいて、５－ＡＬＡホスフェートの製造方法その他の入手方法を見いだすことができたとはいえない。
したがって、引用文献から５－ＡＬＡホスフェートを引用発明として認定することはできない。
コメント：
この判断基準が示されたのは、今後知財（特許）実務で参考等になる事案と思います。
上述のURLでは、実際の引例などにも記載されておりますので、参考にしていただければ幸いです。